三是发挥司法解释对立法的补充作用。
显然，近年才出现的网络平台肯定不属于传统上的公共论坛。脸书监督委员会现在是橡皮图章，并不必然意味着它永远会是。
四、新阶段平台规制的治标之策与治本之道 （一）治标之策：平台的宪法、最高法院和司法审查 伴随着各种争议和改革呼声，平台也深知自己的规制思路和手段在新阶段必须升级和转型。因此，必须针对此类内容施加限制。顾名思义，传统公共论坛是指公园和广场这种历史上一直对公众开放的场所，它的所有者原则上是不能对场所中言论的内容进行干预的。它和传统公共论坛的区别是：法律并不要求政府必须开放有限公共论坛。文章来源：《清华法学》2022年第4期。
公共论坛和私人论坛原则之所以无法适用于社交平台，另一重要原因是平台的发展已经触及甚至突破了经典言论自由的边界。拟政府化因此成为平台不约而同选择的方向。其中一种公认的分类，即描述的要件要素与规范的要件要素。
其次，作为小前提，执法者结合当事人的案件事实和社会经验，对携带管制器具等要件要素进行解释和适用，并据以判断相对人的行为事实是否符合构成要件的该当性。我国加入世界贸易组织时，更是明确将强制性标准与《WTO/TBT协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade of the World Trade Organization）中的技术法规等同报备。但是，基于因应社会变迁的需要和法律理性的局限，在构成要件中为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的[14]，立法者常常采用一些概括条款或不完全法条的形式来表达要件要素，从而给行政机关留下一定的形成空间。从法律保留的角度，只要非属人大保留事项，即便认为地方性法规无权设定违法行为，逻辑上也不能当然地得出规章无设定权的结论。
空白要件是指法条中只规定部分构成要件，而将应受处罚行为构成要件的某些要素委诸国家规定技术标准等其他规范性文件予以填补。这一结论也同样适用于行政机关依据标准做出的事实认定。
《立法法》作为宪法性法律和基本法律之性质，决定了其在立法领域的框架秩序地位，即便是《行政处罚法》也不能限缩《立法法》对立法权的配置空间。具体化的价值判断，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则。[73]Vgl. Bull, Hans Peterm, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller 2009, S.245.转引自张青波：《法学理论：多维与整合》，法律出版社2016年版，第378页。但这并不意味着其已彻底沦为行政机关的自由裁量领地。
三、违法行为的法定化：立法设定权的规范配置 在法治国原则之下，处罚法定与罪刑法定具有某种内在联系和观念渊源。由于列举方式本身已经呈现出相对清晰的法律意图，故对此种非完全列举的不确定法律概念进行具体化时，须遵循同类规则，仅得以认识之方法认定，不能以意志之运用来探求[77]。根据《立法法》第73条的规定，执行性立法的规范前提应当是存在上位法的具体规定。从条文表述的前后调整来看，其立法意图非常明确：其一，排除地方性法规在法律、行政法规已经规定的违法行为之外，增设新的违法行为。
按照涵摄的推理过程，可将构成要件分解为违法行为和要件要素两个维度，从而使该当性判断更为清晰。《行政处罚法》第6条确立了处罚与教育相结合的原则，对于构成要件中的经验性不确定法律概念而言，其解释不宜与社会公众的认知习惯和朴素法感背道而驰。
[16]参见陈兴良：《罪刑法定的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期。那么，这是否意味着地方性法规在违法行为的设定上毫无用武之地？ 目前看来，在《行政处罚法》短期内难再修订的背景下，只有在法律明确授权地方性法规可以增加规定违法行为的情形下，地方性法规才能在授权范围内进行有限地补充设定。
[79]参见《证监会对周建明的行政处罚决定书》，证监罚字[2007]35号。二、构成要件的双重构造：行为与要素 借鉴犯罪构成要件理论，行政法理论通说认为，应受处罚行为的成立应当具备违规行为该当于处罚要件（构成要件该当性）、违规行为具备违法性（欠缺阻却违法事由）、违规行为具备主观责任要件（有责性）三个要件。例如，在全国人大及其常委会尚未出台出版法的情况下，国务院基于《宪法》第89条第7项规定的文化管理职权，通过制定《出版管理条例》设定了若干违反出版管理秩序的违法行为，并规定罚则。一个反例是，浙江省交通运输厅《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》将行政处罚法第33条首违不罚条款中的初次违法条件界定为在本省范围内本年度首次被查获。其中，前者是基于抽象行政行为的普遍适用。从文义上看，以上规定既未言明违反行政管理秩序的行为系何者设定，也未一概否定无上位法情形下规章的设定权。
否则，脱离目的限缩对不确定法律概念进行具体化，将会不当扩大应受处罚行为的范围，从而导致规制过度甚至规制异化的不欲后果。后者是基于事实判断余地的个案适用。
正如有学者所指出，构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘subsumition的过程[5]。一般认可如，《标准化法》第2条第3款规定强制性标准必须执行，这意味着，只要存在标准转介条款，强制性标准就必须作为所有法域构成要件的认知渊源。
[42]参见杭州市西湖区市场监督管理局杭西市管工商处字〔2015〕第534号行政处罚决定书。可见，在行政处罚事项上，《立法法》对规章立法权的配置实际上仅限于执行性立法。
然而，从立法目的和备案审查的角度，难以解释出地方性法规的违法行为设定权，以上做法的合法性存在疑问。对此，立法应当将被授权的规范种类限定在一个相对闭合的区间范围内。因此，我们可以说《行政处罚法》上的违法行为必然属于违反行政管理秩序的行为，但不能反过来说违反行政管理秩序的行为一定是违法行为。在此意义上，有学者将空白要件称为不成文构成要件要素，其功能是表明行为的违法性。
（2）法律规定了管理制度但未规定违法行为及相应行政处罚，地方性法规根据当地情况增加规定具体的违法行为及相应行政处罚。但是，法律系统拥有相对于社会系统的封闭性运作，并不意味着其对社会变迁无动于衷，其通过一定的内部机制发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持适度的敏感性和适应性。
在不确定法律概念的具体化中，禁止类推适用应当包含事实与规范两个方面。刑法理论根据不同的标准对要件要素进行分类。
[24]还有学者走得更远，提出《行政处罚法》仅以违反行政管理秩序作为概括性标准，意味着当上位法未就某行为设定行政处罚时，地方性法规可以在《立法法》第72、73条授予的权限范围内，将其设定为应受行政处罚的行为。关键词: 行政处罚 处罚法定原则 违法行为 要件要素 一、问题提出：被忽视的侧面 作为依法行政和人权保障的产物，处罚法定原则构成行政处罚的一项基本原则，与罪刑法定原则一脉相承，其核心要义是法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚[1]。
[47]例如，在沈立顺等不服池州市劳动和社会保障局工伤行政确认案[48]中，法院依据省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》，认为上诉人之子系非因公合理延长下班时间，不属于下班途中遭受的交通事故死亡，行政机关不予认定工伤的行为并无不当。[78]以周建明案[79]为例，2007年12月17日，中国证监会以周建明违反《证券法》（2005）第77条第1款第4项的规定、构成以其他操纵证券市场为由，对其作出没收违法所得并处以罚款的处罚。（三）相对主义的规范调适 尽管相对主义在中国法的语境下确有规范正当性和现实必要性，但其适用并非没有边界。法无明文规定不处罚一般被称为法律效果法定，其决定应受行政处罚行为在行政法上该当何种责任后果。
（一）行政法规设定权的规范空间 违法行为的设定作为一种立法活动，除了受到《行政处罚法》的规范以外，也受到《立法法》关于地方立法权限范围的调整。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是密切相关的。
[77]翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载《行政法与现代法治国家》，1976年自版，第65页。[28]面对形形色色且日益繁重的执法任务，出于对一刀切式的设定权配置不能满足地方治理需求的担忧，理论和实务界均不乏有人主张：当法律授权地方就特定事项规定管理制度时，地方性法规可以基于此种管理事项的概括授权，设定违法行为及其罚则。
注释: [1]早在1996年制定《行政处罚法》时，立法者在草案说明中就明确提出了处罚原则的概念，并将其内容归纳为应受行政处罚行为的法定、行政处罚设定的法定和行政处罚实施的法定三个方面。[23]地方性法规的构成要件设定权不仅在实践中广受呼吁和运用，也得到理论上的支持。
